قسمت نهم از مبحث اول

ایرادوارده به قانون حق کسب وپیشه ورفع ایرادماهوی قانون

واقعیت این است . همینکه  قانونِ مالک و مستاجر مصوب سال ۱۳۳۹ حق کسب و پیشه تاسیس شد و قانون مصوب سال ۱۳۵۶ نیز ضمن نسخ  آن  ، قانونی حق کسب و پیشه  را استمرار  بخشید، دیگرکمتر حقوقدانی دیده شد که از خود بپرسد، اسباب ایجاد این حق  و منظور و مقصود مقنن  از وضع  سال ۳۹ و استمرار آن در سال ۵۶ چه بوده است !  در حالیکه میدانیم منشاء ایجاد حق ؛ ایفای تعهدِ متعهد علیه درمقابل متعهد له است. و تعهدات نیز حاصل تراضی و اعمالِ اراده متعهدین است. 

بنابراین در جاییکه طرفین در  ایجاد حق ، مداخله ای نداشته اند و صرفا قانونگذار آنرا  بر ذمه مالک قرار داده  است لزوما ضروری بوده  است که حقوقدانان ، قضات ، کارشناسان و وکلاء  که نقشی در اِعمالِ این حق دارند ، بررسی کنند که دلیل مقنن در وضع این حق چه بوده ! آیا در مقطع  کنونی اعمالِ حق ، دلیلِ مفروض قانونگذار همچنان جاری و ساری هست و همچنان موضوعیت  خود را دارد!!. ممکن اسن در همینجا حقوقدانی به اینجانب ایراد کند  که  اجرای قانون ؛  مشروط به بقا و یا زوال دلیلِ وضع آن نیست. مکلفین در هرحال تکلیف دارند که  قانون را فارغ از علتِ وضع آن اجراء کنند.

بنابراین کشف اراده قانونگذار  و بررسی بقاء و یا زوال دلیل وضع ، بی فایده است.   در پاسخ به حقوقدان معترض عرض میکنم که  ایرادِ وارده  در خصوص اصلِ اجرای قانون  وارد است.  و نه در چگونگی اجرای آن !  بحث ما در نحوه اجرای قانون است .

اجرای قانون  در اینخصوص  ارزیابی میزان حق کسب و پیشه توسط کارشناس است .  مثال ساده  در باب موضوع  مطروحه این است که : کارشناس به دستور  قاضی  مکلف به ارزیابی  میزان حق کسب و پیشه است. و نادرست است که میتواند به دلیل فقد ِعلت و سبب وضع قانون ، از اجرای  قرار کارشناسی استنکاف نماید. 

لیکن از صفر تا میلیاردها تومان ارزیابی ، داخل در حکم قرار کارشناسی و مصداق اجرای قانون است.  در نتیجه هدف بنده  از کشف اراده قانونگذار در ایجاد حق  ، این نیست که در صورت احراز سقوط ماخذ و منشاء حق کسب و پیشه،  از اجرای اصلِ قانون، استنکاف نماییم. 

اما با کمال تاسف در طول سالیان گذشته  ملاحظه شد که هرچه اسباب ایجاد این حق ، رو به زوال نهاد،  وکلاء و کارشناسان ، صرف اعتبار شکلی و استناد قانونی ، ناخواسته چشمان خود را بر ماهیت آن  بستند. نتیجه بستن چشمان  ، نه تنها ظلم فاحش در حق مالکین محلهای کسبِ سابق بوده  بلکه  بی اعتنایی کارشناسان  بر ماده ۱۹ قانون کارشناسان نیز بوده است  زیرا به موجب این ماده ، کارشناس باید دلیلی بر میزان حق کسب و پیشه که ارزیابی  نموده ارائه نمایند.

این دلیل باید وفق همان فرضی باشدکه قانونگذار سال ۱۳۳۹ در ایجاد حق کسب و پیشه مد نظر داشته است. بنابراین ملاحظه میکنیم که کارشناسان و قضات نه تنها  داوطلبانه  و صرف عدالت  ، بلکه مکلفند  که دلیل  ایجاد این حق را  بدانند . تا بتوانند تطبیق و یا عدم تطبیق آنرا با متنازع فیه ،استدلال و استنتاج نمایند.  و به تبع آن  قادر باشند ، حقوق حقه مستاجر را بر ذمه مالک مستقر نمایند. و نه کم از آن و نه زائد بر آن  .

بنابراین کارشناس با چه دلیلی میگوید که حق کسب و پیشه فلان واحد کسبی مثلا صد میلیون تومان است. این صد میلیون از کجا و چگونه حاصل  شده است! . آنالیز و استدلال مترتب برآن چیست !  و چرا کارشناس بعدی آنرا پنجاه و یا دویست میلیون  تومان اعلام میکند.!!!  نتیجه این تشتت و فقدان  محاسبه  و عدم ارائه استدلال  در کجاست ؟! قطعا در وهله نخست این است که ارزیابی حاصله کاشف از مراد قانونگذار نیست !. 

دلیل دوم این است که  به احتمال حق کسب و پیشه با حق سرقفلی خلط شده است. در نظریه حاضر خواهید دید که این حق  برای حدود ۹۵% قراردادهای منعقده پس از سال ۱۳۵۵ که سال اجرای قانون شهرداریها  بوده در محدوده صفر است . و آن ۵ درصد نیز مستاجرینی هستند  که هنگام  تخلیه ، سرقفلی مغازه  را به برکت فعالیت کسبی  خود ، افزایش داده اند،  یعنی اگر مالک ،  ملک خود را به این مستاجر واگذار نکرده و خالی نگه میداشت ،  اکنون سرقفلی مغازه  خالی او  a  ریال  میبود  .

اما اکنون فارغ از تورم  و زائد بر تورم مثلا  ۲a ریال است.  پس این  مستاجر مبتکر و خلاق و هوشمند ،  برای ملک  مالک،  ارزش افزوده  ایجاد کرده است. لذا مستحق است که در نیمی از  ارزش افزوده با مالک سهیم شود.  

بنابراین ملاحظه می کنیم  مبلغ سرقفلی ملک بدون آنکه به مستاجر واگذار کرده باشد a ریال بوده  . بنابراین  a ریال دیگر  بر آن  افزوده است. و نیمی از  این میزان افزوده  حق مستاجر است و نیم دیگر حق خود مالک. زیرا a ریال افزوده شده مبتنی بر مشارکت مالک و مستاجر بوده ، یکی سرمایه و ملک  آورده و دیگری در آن ملک کارکرده است. 

بنابراین باید  قضات محترم و حقوقدانان  و کارشناسان ارجمند از خود بپرسند که  اگر مبنای حق سرقفلی،  مال یا مبلغی است که بدوا مستاجر در وجه مالک پرداخت میکند ؛  مبنا و سبب ایجاد حق کسب و پیشه چه بوده است ؟ ! چطور میتوان واقعه ای را توصیف کرد که فردی بیاید به منظور کسب و کار ، ملک دیگری را برای مدت یکسال اجاره کند و در تجاری کردن  ملک هم نقشی نداشته باشد  و به غیر از اجاره ماهیانه ، مبلغ دیگری  نیز به او ندهد.  و در سررسید  یکساله هم تخلیه نکند .  و سبب افزایش سرقفلی  و ارزش کسبی ملک هم نشود ،  اما  پس از مثلا ده سال بهره برداری و انتفاع ،  مطالبه میلیونها تومان بعنوان حق کسب و پیشه  نماید !  و آنرا شرط تخلیه مغازه  قرار دهد. ! آیا این واقعه  که یک باج خواهی آشکار  است  میتواند  مراد قانونگذاری تلقی گردد که بر اساس اصل حکمت،  حکیم است و دانا   اساسا میتوان تصور آنرا نمود  که قانونگذار  در پی  نقض عدالت اجتماعی  و برهم زدن  نظم عمومی بوده است ؟! 

نتیجه آن میشود که  مالک نگون بخت،  آشکارا میبیند  مغازه او پس از تخلیه ،  به همان اندازه ای ارزش دارد و به همان اندازه ای  اجاره میرود که اگر اجاره نداده بود. یعنی بدون دستاوردی،  گویا محکوم است مبلغی گزاف در وجه مستاجر پرداخت نماید .

آیا نامشروع تر از این هم میتوان واقعه ای را به تصویر کشید.  در اینجا است که  مشخص میشود  ، مخالفت و نامشروع تلقی کردن  با  قانون حق کسب و پیشه  توسط حضرت امام خمینی  ره  تاچه اندازه  وفق عقلانیت  بوده است و آن بزرگوار تا چه اندازه  مسلط به وقایع حقوقی زمان خود  بوده است.  حقوقدانان  به خوبی میدانند  ، تبادل عوضین که اساس شرعی و عقلی عقود است  در حق کسب و پیشه  مفقود است. 

مستاجر مالِ مشخص و معینی را به مالک نداده که عوض آن مال را مطالبه کند. حضرت امام خمینی ره در تحریر الوسیله و توضیح المسائل ، خلاف شرع بودن حق کسب و پیشه  و مشروع بودن حق سرقفلی را  به روشنی تصریح فرموده اند.

بنابراین کارشناسان محترم بدانند  ، بدون توجه به مبانی و اسباب تاسیس این حق  ، و بدون عنایت به اینکه  فرضیه موجد آن  از زمان تاسیس شهرداری  رو به زوال کامل نهاده و علتش  نیز خلط آن  با حق سرقفلی  بوده ،  سبب شده است که  ناخواسته  به این باج خواهی مشروعیت داده شود. 

لذا  حقوقدانان و کارشناسان  در صورت چشم پوشی از  مبانی ایجاد این حق  ، نه تنها بعلت نقض فتاوای حضرت امام خمینی ره ؛  ناخواسته راه خلاف شرع را می پیمایند ،  بلکه  به دلیل عدم توجه به تکلیفی که ماده ۱۹ قانون کارشناسان در ارائه استدلال بر عهده آنها نهاده ، مرتکب نقض قانون نیز میشوند. 

چرا نباید از خود  پرسید  که به چه علت قانونگذار در سال ۱۳۳۹ این حق را بصورت آمرانه و برخلاف مواد ۴۶۸ و ۴۹۴  قانون مدنی ایجاد  کرده و بر مالک تحمیل نمود . منطق قانونگذار وقت واقعا چه بوده است ؟! بنده عرض میکنم واقعیتی که  ناگفته و ناشنیده  مانده،  این است که :  دایر کردن محل کسب در سنه ۳۰ تا ۵۰ به جای اخذ مجوز از شهرداری و دولت ، مستلزم وجود افرادی بوده است که تخصص و فن و حرفه  و سرمایه کار و ابزار تولید داشته اند . مانند کفاشی و نانوایی و عطاری  و بقالی و آهنگری ، مسگری و……. واقعیت این است که این افراد در سنه ۳۰-۴۰  محدود و کمیاب بوده اند .

  بنابراین چنین افرادی  بودند  که  میتوانستند گوشه ای از ملک مسکونی  ناشناخته و گمنام  و کم ارزش مالکی را به محل کسب تبدیل کرده و ارزشمند نمایند و  نه شهرداری و نه دولت ، آنها بودند که توانستند ارزش همین گوشه را چند برابر کل ملک مسکونی مالک نمایند. و به همین دلیل بوده  که قانونگذار سال ۱۳۳۹ در صدد بر آمد که این مستاجرین را در ارزش افزوده محلِ کسبی  که خود  سبب ایجاد آن بوده اند  ، شریک نموده  تا بین او  و مالک تعادل ایجاد  گردد و بدینوسیله  از اینگونه افراد که عزیز خاص  و عام بودند حمایت  گردد. 

اما این منطق حتی در روزها و سالهای نخستین  خود ، عملا به باج خواهی قانونی تبدیل شد و مدت اجاره هم بلااثر گشت. و این ارزش افزوده  را هرکس که قدرتی بیشتر داشت ، میتوانست بیشتر دریافت کند.  به همین دلیل حضرت امام خمینی ره  از بدو  ایجاد این حق ، آنرا  خلاف شرع  و مستاجری را که بیش از مدت اجاره ، عین مستاجره را در ید خود نگه میداشت غاصب معرفی فرمود. بنابراین اگر  کارشناس به حکم قانون حاکم بر قرارداد مستاجر و قرار کارشناسی دادگاه مکلف و موظف است حق کسب و پیشه برای مستاجر ارزیابی کند  باید با توجه به ماهیت و تشخیص دقیق نقش مستاجر بر ارزش افزوده بر ملک که فوقا تشریح گردید عمل کند. وهوالمستعان