چنانکه حکم اعسار مبتنی برماده ۶۹۰ قانون مدنی یا حق فسخ نسبت به اصلِ دین (مضمون به ) و یا تخلف از مقررات عقد و یا کشف فساد ، میتواند مخصصِ حکمِ عامِ غیرقابل فسخ بودن عقد ضمان باشد .
در وضعیتی که عقد، کاشف از فساد باشد و در نتیجه آن بین مضمون له و مضمون عنه ، برای بردن مال ضامن، تبانی رخ داده باشد ، و مضمون له از طریق نقض قواعد آمره و فراهم کردن شرایط لازمه موجبات عدم اجرای موضوع قرارداد را فراهم کرده باشد، و پس از آن به استنادِ تخلفِ خود ساخته و خود پرداخته ، منسوب به مضمون عنه ، مبلغ ضمانت را از ضامن مطالبه نموده باشد ، قطعا در چنین وضعیتی اساس و منشاء عقد ضمان ، بکلی فاسد است .
واضح است که ضامن با این قصد که مضمون عنه ، فردی معتقد به وفای به عهد و صاحب کمال و اخلاق حسنه است و انگیزه لازم برای اجرای قرارداد اصلی را دارد ، به نیت مسامحه ضمانت او را پذیرفته است .
پس اگر ملاحظه کند که مضمون عنه و مضمون له به قصد استیفای ناروا از او و دارا شدن غیرعادلانه، یدِ واحد شده اند و اساسا قصد اجرای قرارداد اصلی را نداشته اند، بلکه قصد برداشتن کلاه او را داشته اند.
قطعا ضمانتِ چنین فرد دور از اخلاقی را نمی پذیرفت . واضح است که درچنین وضعیتی ضامن حق دارد به اتهام فساد درعقد ضمان، بدوا علیه طرفین قرارداد در محاکم کیفری شکایتی طرح کند.
پس اگر بتواند در طرح شکایت ؛ صوری بودن و عمدی بودن عدم اجرای قرارداد اصلی را ثابت کند ، میتواند در قدم بعدی به دادگاه حقوقی رجوع کند و به استناد حکم ماخوذه از دادگاه کیفری، بطلان عقد ضمان را مطالبه کند.
دادگاه حقوقی نیز رای دادگاه کیفری را مصداق بند ۱ و ۴ ماده ۱۹۰ قانون مدنی تلقی نموده و حکم به ابطال عقد ضمان صادر خواهد کرد. این را هم میدانیم عقود ، به قصد انشآء محقق میشوند.
اما این انشاء به شرط مقرون بودن به امری است که دلالت بر قصد ضامن کند . بنابراین ملاحظه میشود ضامن میتواند به استناد وجود فساد در عقد و ید واحد شدن طرفین قرارداد اصلی، ابطال عقد ضمان را از دادگاه بخواهد.
اما واضح است که عقد ضمان ، مستقل از قرارداد اصلی است. لذا بطلان عقد ضمان، خللی در قرارداد اصلی ایجاد نمیکند.
بلکه طرفین قرارداد اصلی که از این پس آنها را به جای مضمون له و مضمون عنه، باید متعاقدین یا متعاملین بنامیم همچنان نسبت به اجرای موضوع قرارداد ، میتوانند متعهد باقی بمانند. بنابراین بطلان عقد ضمان بر قرارداد اصلی تسری نخواهد داشت .
و چون دادگاه حقوقی برای کشف فساد ، صلاحیت ذانی ندارد و مجاز نیست به ماوراء قرارداد و مقاصد پنهانِ متعاملین بپردازد. قبل از ورود دادگاه کیفری قابلیت بطلان ندارد.
اما پس از احراز فساد ، توسط دادگاه کیفری امکان بطلان عقد ضمان در دادگاه حقوقی فراهم خواهد شد.
مضافا درخصوص اجبار ضامن به ادای دین و بری الذمه کردن مضمون عنه توسط دادگاه حقوقی ، باید گفت مادام که فساد درعقد ضمان، دردادگاه کیفری، منتهی به صدوررای نشده است، چنین اجباری قاطع و قابل اجراء نخواهد بود. وهوالمستعان
