ادامه قسمت ۹ : با ملاحظه اهداف پیشگفته چنین استنتاج میشود که قانونگذار فقط منافع عمومی جامعه اعم از حراست از اموال در اختیار کارفرما و اجرایی شدن پروژه های عمرانی را مد نظر داشته است. و حسب ظاهر برای مقابله با زیان احتمالی بانک که متصدی دارایی و سپرده های مردم است ، فکر و چاره ای نیندیشیده است. زیانی که ممکن است در اثر تبانی کارفرما و پیمانکار بر بانک تحمیل گردد .
لیکن باید اصل حکمت را مانع چنین تصوری بدانیم و در پی یافتن فکر و چاره قانونگذار در اینخصوص باشیم. نباید این تصور را داشته باشیم که قانونگذار برای بانک چاره ای نیندیشیده و او را تنها و بی پناه در کنار تبانی احتمالی دو شخص حقوقی کارفرما و پیمانکار رها کرده است. واقعیت این است که : قانونگذار به موازات وضع مقررات صدور ضمانت نامه بانکی ، بطور همزمان قوانینی وضع نموده که مانع تحقق تبانی بین کارفرما و پیمانکار گردد.
بنابراین قانونگذار آثار مخرب احتمالیِ قاعده خلاف اصل و اعطای اختیار ویژه به کارفرما را در قوانین مکمل از بین برده است. علیهذا مشکل اصلی و بروز فساد در آنجا است که قوانین مکمل در معرض تضییع قرار گیرد. در نتیجه اساس صدور ضمانت نامه های بانکی به قصد تضمین سلامت اجرای آنها ، مبتنی بر ایفای وظایف قانونی و اجرای تکالیفی است که برای مضمون له (کارفرما) تعیین شده است.
بعبارتی ضمانت نامه بانکی و ایفای تعهدات قانونی کارفرما ، با یکدیگر ملازمه دارند . تحقق یکی، به منزله شرطِ تحققِ دیگری است. لذا در همینجا به حکمت و دانایی قانونگذار پی میبریم. در مانحن فیه اگر کارفرما تکالیف قانونی را که بر عهده دارد انجام ندهد ، ضمانت نامه صادره در ماهیت از اعتبار ساقط میگردد. اگرچه در شکل معتبر باقی می ماند. در آنصورت کارفرمایی راکه از اجرای تکالیف موازی امتناع کرده میتوان مانند نگهبانی توصیف نمود که از اجرای تکالیف خود مبنی بر محافظت از یک زندانی امتناع نموه و سبب فرار زندانی شده است. کارفرما نیز میتواند با امتناع از اجرای تکالیف قانونی خود ، پیمانکار را در معرض فرار از زندان تعهدات قراردادی قرار دهد.
بنابراین کارفرما برای اینکه پیمانکار (ضمانت خواه )، از آغاز تا پایان قرارداد ، در زندانِ وفای به عهد به سر برد و نتواند از حصر وفای به عهد بگریزد ، باید قیودات و بندهایی نه به دست و پای او ، بلکه به اختیار آزاد او بزند و او را همواره مقید به قیود برگرفته از قانون نگهدارد. و اگر چنین نکند و پیمانکار را عامدا از ایفای تعهدات قراردادی برهاند و آنگاه برای جبران خسارت خود ، متوسل به بانک گردد ، توسل مجرمانه کرده است.! کارفرما به علت در اختیار داشتن ضمانت نامه بلاشرط بانک ، امین او شده و تکلیف قانونی یافته است که بی سبب موجب تضییع اموال بانک نشود .
پس نباید خود سبب فرار پیمانکار از تعهدات شده و خسارت ناشی از قصور و یا اعمال مجرمانه خود را از بانک مطالبه کند. قیود و بندهایی که کارفرما می بایست پیمانکار را مقید به آنها کند عبارتند از : ۱- تسلیم ضمانت نامه حسن اجرای تعهدات به ماخذ ۵% مبلغ قرارداد. با این ضمانت نامه پیمانکار متعهد به اجرای موضوع پیمان میشود و امتناع از اجراء ، بر او دشوار میگردد. این ضمانت نامه یکی از قفلهای زندان وفای به عهد پیمانکار است. و نباید تا تحویل موقت پروژه گشوده شود . بنابراین اگر کارفرما به جای ضمانت نامه بانکی از پیمانکار ، چک و یا سفته اخذ کند نقض قانون کرده و عملا کمک به پیمانکار کرده است که از بد عهدی نهراسد !!. ۲- کارفرما باید ده درصد از مبالغ کارکرد مقطعی پیمانکار را کسر و به امانت نزد خود نگهدارد.
تا اگر کیفیت کار انجام شده او مطلوب نبوده و یا با مشخصات خصوصی و عمومی مطابقت نداشته و معایب و نواقصی داشته که مورد تایید مهندس مشاور قرار گرفته و پیمانکار از رفع آنها امتناع نموده ، بتواند از این محل به رفع معایب بپردازد. پس اگر این مبلغ را قبل از اتمام کار و قبل از تحویل موضوع قرارداد ، بدون تضمین معتبر و بدون اخذ ضمانت نامه و یا در مقابل چک و سفته به پیمانکار مسترد کند ، مانند آن است که قفل درب حسن انجام کار ِ زندان تعهدات پیمانکار را شکسته است. در اینصورت کارفرما محق نیست هزینه رفع معایب را که نتیجه شکستن قفل درب حسن انجام کار پیمانکار بوده ، از طریق ضبط ضمانت نامه اجرای تعهدات و یا ضمانت نامه حسن انجام کار تامین کند.
ولی اگر دستورضبط ضمانت نامه را صادر کرد چون از اختیار مندرج در ضمانت نامه بانکی استفاده نموده است مورد تایید دادگاه حقوقی نیز خواهد بود . اما به لحاظ کیفری مرتکب عمل مجرمانه شده است. زیرا قفل درب زندان تعهدات پیمانکار را شکسته و او را از تعهد حسن انجام کار و رفع معایب رهانیده و ضرر را عامدا بر بانک تحمیل کرده است. ۳- اخذ ضمانت نامه پیش دریافت طبق ضوابط آیین نامه قانونی از دیگر قفلهای بازدارنده پیمانکار است. کارفرما مکلف است تا زمانیکه پیمانکار دست به اجرای موضوع قرارداد نزده و مطالبه ای برای خود ایجاد ننموده هرگونه پرداختی به او را برابر ضوابط و آیین نامه پیش پرداختها که حداکثر تا ۲۰ % کل قرارداد در سه قسطِ ضمنِ کار است در قبال اخذ ضمانت نامه معتبر پرداخت کند.
ادامه در قسمت ۱۱ . وهوالمستعان
دیدگاهتان را بنویسید