شمول جغرافیایی حق کسب وپیشه
به این معنا که حق کسب و پیشه فقط در خصوص برخی از شهرهایی که مشمول آیین نامه تعدیل مال الاجاره مصوب سال 1324 بوده اند ، اعمال میشود . و این امر دلیل عقلانی دارد که متعاقبا خواهد آمد. اما سرقفلی چون ناشی از تراضی و توافق طرفین است در تمام مناطق کشور و جهان موضوعیت دارد.
استثناءدرممنوعیت مستاجرازاجاره دادن مورداجاره به غیر
بنابراین در چنین وضعیتی، مراد ازممنوعیت " مورد اجاره" ؛ " عرصه" است. لذا مستاجر عرصه و یا مالک اعیانی ، حق اجاره دادن اعیانی به غیر را دارد. تخلف مستاجر و عدول از شرط، زمانی است که مستاجر عرصه استیجاری را به اجاره داده باشد.
ماهیت حق کسب وپیشه
زیرا از یکسو کسب و کار آن زمان مستلزم برخورداری از حرفه و فن مشاغلِ محدودی مانند آهنگری ، مسگری ، عطاری ، نانوایی ، کفاشی ، بقالی ، رفو گری ، و ..... بوده که به دلیل فقدان آموزشگاههای آموزش مشاغل فنی حرفه ای و دانشگاههای متعدد امروزی جز از شاگردی در مغازه حاصل نمیشد.
حضرت امام خمینی(ره)وقانون حق کسب وپیشه
در برخی از کتب و سایتها و سخنرانیها آمده است که گویا حضرت امام خمینی (ره) با سرقفلی مخالفت داشته اند. واقعیت این است که انتساب این سخن به شدت نا درست است.
ارزیابی حق کسب وپیشه مستاجردردوحالت دارای تخلف قراردادی وفاقدتخلف
حق کسب و پیشه ، حقی است ک منشاء آن، فعالیت کسبی مستاجر و سبب ایجاد آن ، حکم قانونگذار است، لذا مراد قانونگذار که متصف به اوصاف حکمت و دانایی است، نمیتواند صرف فعالیت کسبی ایجاد حق برای مستاجر باشد.
سیرتاریخی حق کسب وپیشه ومواردی که بایدکارشناسان درارزیابی آن درنظربگیرند
سیر تاریخی حق کسب و پیشه و مواردی که باید کارشناسان در ارزیابی آن در نظر بگیرند: درسالهای 30 تا 50 اساسا مستاجر ملک مسکونی را از مالک تحویل میگرفته و به قدرت تجاری و نام آوازه خود که همانا برخورداری از حرفه و فن و سرمایه و ابزار کار بوده ، ملک را به محل کسب ، تبدیل میکرد.
منشاءحق کسب وپیشه وماخذحق سرقفلی
اراده قانونگذار سنه1339در تاسیس حق کسب و پیشه؛ بر استمرار اجاره بوده است و نه بر لزوم رعایت انقضای مدت اجاره ، و این فرض ، صرفنظر از اینکه بعلت فقدان تراضی متعاملین، خلاف قواعد فقهی بوده ، خلاف مواد 468 و 494 قانون مدنی نیز بوده است.
تغییرماهیت حق کسب وپیشه پس ازوضع قانون شهرداریهاو تفاوتهای حق کسب وپیشه باحق سرقفلی
پس از اصلاح و الحاق قانون 1334 شهرداریها در سالهای 1345 و 1352 و 1355 تاسیس محل کسب ، مستلزم تغییر کاربری توسط مالک و اخذ پروانه مربوطه گردید. بعبارتی پشتوانه اصلی تاسیس محل کسب نه قدرت تجاریِ و نام و آوازه مستاجر ، بلکه این بار پرداخت عوارض تغییر کاربری توسط مالک به شهرداریها گردید.
ایرادوارده به قانون حق کسب وپیشه ورفع ایرادماهوی قانون
واقعیت این است . همینکه قانونِ مالک و مستاجر مصوب سال 1339 حق کسب و پیشه تاسیس شد و قانون مصوب سال 1356 نیز ضمن نسخ آن ، قانونی حق کسب و پیشه را استمرار بخشید، دیگرکمتر حقوقدانی دیده شد که از خود بپرسد، اسباب ایجاد این حق و منظور و مقصود مقنن از وضع سال 39 و استمرار آن در سال 56 چه بوده است ! در حالیکه میدانیم منشاء ایجاد حق ؛ ایفای تعهدِ متعهد علیه درمقابل متعهد له است. و تعهدات نیز حاصل تراضی و اعمالِ اراده متعهدین است.
اختلاط حق کسب وپیشه باحق سرقفلی ووضعیتی که حق کسب وپیشه صفرمیشود
قسمت هشتم-در بسیاری از سایتها و سخنرانیها وکتابها خلط این دو مبحث آمده است. حتی استاد بهمن کشاورز که از وکلاء برجسته کشور است چندان از این خلط در امان نمانده و در کتاب سرقفلی و حق کسب و پیشه، مکررا این دو مقوله منفک را با هم و بصورت واحد بکار برده و بطور ضمنی مشروعیت حق سرقفلی را بر مشروعیت نداشته حق کسب و پیشه بار کرده است.
ایراد وارده به قانون حق کسب و پیشه و رفع ایراد ماهوی قانون
واقعیت این است . همینکه قانونِ مالک و مستاجر مصوب سال ۱۳۳۹ حق کسب و پیشه تاسیس شد و قانون مصوب سال ۱۳۵۶ نیز ضمن نسخ آن ، قانونی حق کسب و پیشه را استمرار بخشید، دیگرکمتر حقوقدانی دیده شد که از خود بپرسد، اسباب ایجاد این حق و منظور و مقصود مقنن از وضع سال ۳۹ و استمرار آن در سال ۵۶ چه بوده است ! در حالیکه میدانیم منشاء ایجاد حق ؛ ایفای تعهدِ متعهد علیه درمقابل متعهد له است.
تفاوت ماهیتی ارزیابی حق کسب و پیشه قراردادهای منعقده قبل از تاسیس قانون شهرداریها و پس از قانون شهرداریها
مستاجری که اجاره نامه او قبل از سال ۱۳۷۶ تنظیم و مبادله شده ، مشمول حق کسب و پیشه است. میدانیم که مستاجر مشمول ، مبلغی بعنوان سرقفلی پرداخت نمی نماید. حالا فرض میکنیم مستاجری در سال ۱۳۶۰ (پس از وضع قانون تاسیس شهرداریها ) و مستاجر دیگری در سال ۱۳۴۰ (قبل از وضع قانون تاسیس شهرداریها ) مغازه ای را اجاره کرده اند و فی المثل هر دو آنها پس از گذشت ۵۵ سال و ۳۵ سال یعنی در سال ۱۳۹۵ با اخذ حق کسب و پیشه ، مغازه را تخلیه و تحویل مالکین داده اند.
مجموعه ناگفته ها و ناشنیده های قضایی
تعارض قانون مالک و مستاجر مصوب سالهای ۱۳۳۹ و ۱۳۵۶ با قانون مدنی: اراده قانونگذار سنه۱۳۳۹ در تاسیس حق کسب و پیشه ؛ بر استمرار اجاره بوده است و نه بر لزوم رعایت انقضای مدت اجاره ، و این فرض ، صرفنظر از اینکه بعلت فقدان تراضی متعاملین، خلاف قواعد فقهی بوده ، بلکه خلاف مواد ۴۶۸ و ۴۹۴ قانون مدنی نیز بوده است. این منطق قانونگذار ، برای زمان قبل از وضع قانون تشکیل شهرداریها و قبل از ایجاد ضوابط و مقررات جهت استفاده تجاری از املاکی که عملا کاربری مسکونی داشته اند ، تا حدودی منطبق بر عقلانیت بوده است.
حق کسب وپیشه ونحوه احرازآن
ممیزی قرارداد مالک و مستاجر از حیث شمول قانون: کارشناسان محترم در بدو امر باید به تاریخ تنظیم اصل قرارداد و نه تاریخِ تمدید و یا الحاقیه قرارداد توجه فرمایند.
حق کسب وپیشه ونحوه احراز آن
مبانی کاربردی ارزیابی حق کسب و پیشه : مراد قانونگذار از یکسو ایجاد انگیزه برای ارائه هرچه بهتر خدمات برای مردم بوده و از سوی دیگر ، تثبیت حق مستاجرین بوده است.
سفاهت و محجوریت
معیارهای ارزیابی حق کسب و پیشه: در ماده 11 قانونِ منسوخ مصوب سال 1339 شش مورد برای ارزیابی وجود داشته است که عبارت بوده اند از :
مجموعه ناگفته ها و ناشنیده های حقوقی
معیارهای ارزیابی حق کسب و پیشه: در ماده 11 قانونِ منسوخ مصوب سال 1339 شش مورد برای ارزیابی وجود داشته است که عبارت بوده اند